José Ramón Arroyo Esgueva - Abogado - Aranda de Duero - Burgos


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El Gobierno reconoce el derecho a las bajas de maternidad y paternidad en la gestación subrogada.

El Gobierno reconoce ya el derecho de padres y madres de hijos nacidos mediante gestación subrogada a percibir las prestaciones por maternidad y paternidad. Se ha visto obligado a revertir su criterio –por el que denegaba este derecho– tras una Sentencia del Tribunal Supremo emitida en octubre que estimó favorablemente dos casos en los que la Seguridad Social las había rechazado.

Así lo confirma el Ministerio de Empleo y Seguridad Social , que de esta manera rompe con la tendencia de denegar este tipo de prestaciones a pesar de que los padres estuvieran cotizando. La Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social ya se lo ha comunicado a sus funcionarios “para que sepan cómo actuar”, señalan fuentes del Ministerio.

“Ya hay expedientes abiertos y se está concediendo”, prosiguen las mismas fuentes. Los padres podrán disfrutar del mes de baja que el Gobierno puso en marcha a partir del 1 de enero –en lugar de los 15 días que les correspondían antes– y de las 16 semanas las madres. Una prestación –la de maternidad– a la que también podrán optar los padres solos al igual que ocurre en otros casos como adopción o acogimiento. En ese caso “no pueden disfrutar de las dos, solo será concedida la de maternidad”, matizan desde Empleo.

Este es uno de los argumentos que el Tribunal Supremo utilizó para reconocer las prestaciones por primera vez en la sentencia que ahora ha debido aplicar la Seguridad Social. En el caso del hombre que solicitó la prestación por maternidad lo equiparó a estas otras situaciones –adopción y acogimiento–.  En ciertos casos, cuando la madre biológica no puede disfrutarlas, por ejemplo si fallece, “se transfieren al padre, como debe hacerse en esta ocasión”, estableció. 

De esta forma el Supremo ha apostado por hacer una  interpretación “ integradora de las normas” al concluir que la atención a los menores tiene que  ser el punto de vista predominante a la hora de tomar estas decisiones. El falló unificó doctrina y se unió a los que ya habían dictado otros tribunales y que dictaminaban que el rechazo en la concesión de las bajas discriminaba al menor.

Una técnica prohibida en España

El Supremo dio la razón a los solicitantes en dos casos. El primero, el de una mujer que tiene un hijo por gestación subrogada, figurando ella como madre y su pareja varón como padre. El segundo era un hombre que concertó esta técnica en India  utilizando su material genético. Él figura como padre y la madre gestante como madre. 

A ambos la Seguridad Social les denegó las prestaciones basándose en que “la Ley de Reproducción Asistida proclama la nulidad del contrato de maternidad por sustitución”, según la sentencia. Es decir, fundamentándose en que se trata de una técnica prohibida en España y a la que acceden ciudadanos españoles en otros países donde sí se permite.

El artículo 10 de esta norma establece “nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. Así, establece que “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”.